كثيراً ما تلجأ شركات التمويل عقارية كانت أو سواها إلى وضع شرط في عقود تمويلها مع عملائها يتضمن حلول بقية أقساط مبلغ التمويل عند التأخر عن سداد 3 أقساط فأكثر .. هذا الشرط كبقية الشروط في صورته وصيغته – كما في بحث للشيخ زياد العضيلة - غير أن فيه بطبيعة الحال صيغة جزائية أي في حالة عدم الالتزام بالعقد أو ببعض ببنوده فيترتب على هذا الإخلال التزام زائد.

والحقيقة أن شركات التمويل لم تلجأ إلى هذا الشرط وتبني عليه من مدونات فقهائنا الأقدمين إلا لزيادة توثيق العقد مع وجود العديد من حالات المماطلة في سداد الدين .. فضلاً عن اللجوء إليه للإسراع بعملية التعويض عن الخلل .. لأن التعويض عن عدم الالتزام سيحصل حتى بعدم وجود الشرط شرعا وقانوناً.

ولكن الشرط الجزائي - وهنا مربط الفرس - فيه إما زيادة تعويض لضمانه وفيه كما تقدم زيادة توثيق إذ أن المخل بالعقد قد يتردد في الإخلال لشدة الشرط.

ومع أن الأصل في هذا النوع من الشروط الجزائية الجواز الشرعي والذي بنيت عليه بكل تأكيد السوابق القضائية بناء على أن الشروط كلها الأصل فيها الجواز إلا شرطا أحل حلالا أو حرم حراماً .. إلا أن جوازه مقيّد بشرطين :

• ألا يقع الشرط عند وجود التعذر الشرعي أو القدري .. وهو ما يطلق عليه الجائحة في المصطلح الفقهي بناء على أن الشريعة مبناها في المعاملات على التسامح وحفظ الحقوق ومراعاة الحال لدرجة أن شيخ الإسلام رحمه الله قد ادخل في الجائحة ركود السوق أو انكفاف الناس فلو أن مستأجرا استأجر دكاناً لغرض التجارة فكف الناس عن الشراء فجأة لكان هذا سببا في إسقاط الدين عنه عند شيخ الإسلام ..! بينما يسمّى هذا الشرط في القانون بنظرية الظروف القاهرة وقد عرّفتها محكمة النقض المصرية بتعريف متفرد من نوعه حيث نصت على أن مدار النظرية على أن يكون الحادث استثنائياً وغير متوقع الحصول وقت انعقاد العقد ، على أن يكون المعيار في توافر هذا الشرط ألا يكون في مقدور الشخص أن يتوقع حصوله لو وجد في ذات الظروف عند التعاقد.

• ألا يكون الشرط الجزائي على الديون ، لأنه يدخل في الربا ، كأن يشتري العميل عقاراً من البنك بستمائة ألف ريال فيشترط عليه البنك أنه إذا لم يسدد خلال 4 سنوات فإنها تصبح سبعمائة ألف ريال.

وعلى هذا جرى قرار المجمع الفقهي حيث قال في قراره رقم 109 : ( يجوز أن يكون الشرط الجزائي في جميع العقود المالية ما عدا العقود التي يكون الالتزام الأصلي فيها دينا ، فإن هذا من الربا الصريح ، وبناء على هذا لا يجوز الشرط الجزائي - مثلاً - في البيع بالتقسيط بسبب تأخر المدين عن سداد الأقساط المتبقية سواء كان بسبب الإعسار أو المماطلة ، ولا يجوز في عقد الاستصناع بالنسبة للمستصنع إذا تأخر في أداء ما عليه ).

باعتقادي أن تطبيق هذا الشرط في الحالات المنظورة قضاء يجب أن يخضع لاعتقاد القاضي بما يراه وفقاً للوقائع المنظورة أمامه بعيداً عن قوالب القول تنظيراً بجوازه أو تحريمه بحيث يتسع لتطبيق هذا الشرط نظرية الحوادث الطارئة وذلك برفع العنت عن المدين تمكيناً من تنفيذ التزامه دونما إرهاق كبير لا يطيقه.